O relator do RE 381367, ministro Marco Aurélio, votou pelo
reconhecimento do direito dos aposentados autores do recurso, em setembro de
2010. Em seu entendimento, da mesma forma que o trabalhador aposentado que
retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a previdência social tem o dever
de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em
consideração as novas contribuições feitas.
Na sessão de 9 de outubro deste ano, o ministro Luís Roberto Barroso, relator
dos REs 661256 (com repercussão geral) e RE 827833, considerou válida a
desaposentação, sob o argumento de que a legislação é omissa em relação ao
tema, não havendo qualquer proibição expressa a que um aposentado do RGPS que
tenha continuado a trabalhar pleiteie novo benefício. Propôs ainda que, como
não há norma legal sobre o assunto, a orientação passe a ser aplicada somente
180 dias após publicação do acórdão do Supremo, com o objetivo de possibilitar
que os Poderes Legislativo e Executivo, se o desejarem, tenham a possibilidade
de regulamentar a matéria.
Ministro Toffoli
Ao apresentar voto-vista no RE 381367, em que um grupo de aposentados recorreu
de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que lhes negou direito à
desaposentação, o ministro Dias Toffoli considerou constitucional a
obrigatoriedade de o segurado aposentado, que permaneça em atividade ou a ela
retorne, continue a contribuir para a previdência social, nos termos do
parágrafo 2º do artigo 18 da Lei 8.213/1991.
No entendimento do ministro, dado o caráter solidário e contributivo do sistema
previdenciário brasileiro, no qual os trabalhadores de hoje são responsáveis
pelo custeio dos benefícios dos aposentados, não há qualquer
inconstitucionalidade na norma que veda aos beneficiários que permaneceram no
mercado de trabalho, ou a ele voltaram, o direito a qualquer benefício, exceto
o salário-família ou a reabilitação profissional.
O ministro Toffoli destacou que, como a Constituição Federal estabelece o
princípio da universalidade do custeio da previdência, a vedação prevista na
Lei 8.213/1991 é razoável, pois garante a solidariedade do regime. Lembrou
ainda que a Constituição remete à legislação ordinária as hipóteses em que as
contribuições previdenciárias repercutem de forma direta na concessão de
benefícios.
Ao abrir divergência também nos recursos sob a relatoria do ministro Barroso, o
ministro Dias Toffoli argumentou que, se não há vedação constitucional expressa
à desaposentação, também não há previsão desse direito. Destacou ainda que a
Constituição dispõe de forma clara e específica que compete à legislação
ordinária estabelecer as hipóteses em que as contribuições previdenciárias
repercutem diretamente no valor dos benefícios.
"A desaposentação não possui previsão legal, pode não estar vedada na
Constituição, mas não há previsão legal, assim sendo esse instituto não pode
ter natureza jurídica de ato administrativo, que pressupõe previsão
legal", sustentou.
Ministro Zavascki
Ao votar sobre a matéria, o ministro Teori Zavascki destacou que o legislador
introduziu dispositivos na Lei 8.212/1991 (Lei de Custeio da Previdência) e na
Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência) explicitando que as contribuições
vertidas pelos aposentados que retornem ao mercado de trabalho são destinadas
ao financiamento da seguridade social. Segundo ele, essas modificações
retiraram das contribuições, que tinham características típicas de regime de
capitalização, com a formação de fundo e seu retorno ao contribuinte quando
interrompesse as atividades definitivamente, o chamado pecúlio, dando a elas
características do regime de repartição simples a que estão submetidos todos os
segurados.
"Essas normas deixam claro que, a partir da extinção dos pecúlios, essas
contribuições efetuadas pelos aposentados destinam-se ao custeio atual do
sistema de seguridade, e não ao incremento de um benefício para o segurado ou
seus dependentes", afirmou.
O ministro lembrou que o RGPS tem natureza estatutária ou institucional e não
contratual e, por este motivo, deve ser sempre regrado por lei sem qualquer
espaço para intervenção da vontade individual. Segundo ele, a aquisição dos
direitos subjetivos, nesses casos, se dá apenas com previsão legal,
estabelecendo os mesmo direitos a todos os indivíduos abrangidos pela
situação.
Argumentou também que, de acordo com a jurisprudência do STF, nas situações
jurídicas estatutárias os direitos subjetivos somente se tornam adquiridos
quando aperfeiçoados por lei. Destacou que, neste sentido, a aposentadoria se
regula pela lei vigente ao tempo em que forem alcançadas todas as condições
necessárias para sua implementação, não havendo, antes disso, direito adquirido
à manutenção de eventuais benefícios, nem impedimento para que a lei seja
alterada com a modificação do regime vigente. No entendimento do ministro, a
ausência de proibição à obtenção de certa vantagem, como a desaposentação, não
pode ser considerada como afirmação do direito subjetivo de exercê-la.
"Na verdade, dada a natureza institucional do regime, a simples ausência
de previsão estatutária do direito equivale à inexistência de um dever de
prestação por parte da previdência social", afirmou.
Segundo o ministro, não há como supor a existência de um direito subjetivo que
permita ao segurado do RGPS renunciar a um benefício já concedido para
simultaneamente obter outro da mesma natureza, porém mais vantajoso, com base
em contribuições ocorridas posteriormente à concessão.
"Não é preciso enfatizar que de renúncia não se trata, mas sim
substituição de um benefício menor por um maior, uma espécie de progressão de
escala. Essa espécie de promoção não tem previsão legal alguma no sistema
previdenciário estabelecido atualmente, o que seria indispensável para gerar um
dever de prestação", sustentou.
*STF
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